摘 要 由于法律没有明确规定电子证据的取证问题，自诉人在调取网络诽谤罪的电子证据存在“调取难”的尴尬，公安机关在调取网络诽谤罪的电子证据陷入“乱作为”和“不作为”的尴尬局面，《刑法修正案（九）（草案）》拟将网络诽谤行为纳入刑法，但是具体在司法实践该如何操作才具有可行性？本文将尝试从程序角度和时空角度进行进一步分析，对网络诽谤中具体司法实践的电子取证提出一些具体建议。

　　关键词 网络诽谤 草案 电子证据
　　作者简介：欧俊杰， 广东财经大学法学硕士。
　　中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-263-02
　　一、网络诽谤罪电子证据的基本理论
　　首先，我们要对电子证据的概念进行整合、归纳。电子证据在广义上指的是使用互联网作为一种载体，行为人在网络犯罪行为实施时，计算机或计算机系统运行自动生成的用以记录真实内容从而查明案件事实的数字化数据。那么在网络诽谤罪上的电子证据是指在实施网络诽谤行为时，产生的一些互联网的信息记录，包括聊天记录，发帖记录，网上截图的图片和视频等等。
　　网络诽谤行为的电子证据比传统意义上的证据存有着较为特殊的特性，因而我国司法机关在这方面的取证、认证等方面就出现相当大的难题。那么，这类行为的电子证据有着什么样的特殊属性？笔者认为，主要有以下几点：
　　第一，网络诽谤行为的电子证据形式具有多样性。该电子证据的表现形式非常多样化，可以通过文本、图像、音像、视频等形式表现出来的，相当形象化。该类证据不仅含有书证的特征，而且含有视听资料的特征。但是，这也是给自诉人和司法机关在取证、认证时带来一系列法律上和技术上的困扰。
　　第二，网络诽谤行为的电子证据形式具有无形性。这要体现在电子证据的实质内容上。在网络虚拟空间，所有的计算机语言都是二进制的机器语言，所有的高级语言或者人类语言都要记过数字化转化过程，才能被计算机读懂并记录加以传送。这就很大程度阻碍了取证人员通过运用传统取证方式调查电子证据。同时，在网络虚拟空间，被害人往往难以紧靠个人力量去查明犯罪嫌疑人的身份。如今的网络世界具有比较高的匿名性。在我国，除了几家著名的网站之外，绝大多数的情况下网民发表言论都是不需要实名发表的。
　　第三，网络诽谤行为的电子证据形式具有浮动性。传统证据具有相对稳定性，电子证据则不可能具有此特性。在虚拟空间中，所有的信息都是经过数字化处理后才被记录、储存的。现在的科技手段非常发达，当有人工高技术手段的掺入时，这些信息就可以在没有留下任何蛛丝马迹的情形下被修改，甚至被销毁，以致于无法调取证据来还原真相。除此之外，一些非故意的行为如病毒、故障、停电等，也容易造成妨碍计算机数据完整保全的问题。这也是影响电子证据真实性的另一个原因。
　　第四，网络诽谤行为的电子证据形式具有准确性。电子证据的实时客观性体现于依照给定的编程规则而形成的，一旦形成都会自动生成时间、地点，这可以呈现出最原始的数据。
　　二、 网络诽谤电子取证的立法完善建议
　　（一）赋予公安机关诉前取证辅助权及必要性
　　为此，《草案》规定，“但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”从条文字眼看来，当然，在诉中，被害人确有举证困难，人民法院可以要求公安机关提供协助，这不难理解，同时大家也是赞同的。但是，“人民法院可以要求公安机关提供协助”是否一个时空上的问题――在诉前，人民法院可以要求公安机关提供协助？这个问题却没有明确以明文规定。我国《刑法》第246条第2款有关规定，除严重危害社会秩序和国家利益的，告诉才处理。这也就是说，只有严重危害社会秩序和国家利益的，公安机关才能主动介入调查。对与一般网络诽谤罪，自诉人负担着极其重的举证责任。自诉人的调查权都没有囊括一部分证据，如数据修复、IP地址的调取等。自诉人因此也很难维护其自身权利。
　　笔者认为，《草案》规定的网络诽谤行为，人民法院可以要求公安机关提供协助取证，应该扩大到诉前这种情形，即在被害人没有或者刚刚对网络诽谤行为向法院提出诉讼时，法律就应该赋予公安机关在网络诽谤行为取证辅助权。这样做，可以充分发挥《草案》中对网络诽谤行为的打击作用。首先，最高人民法院、最高人民检察院应该联合制定司法解释，规定赋予公安机关在网络诽谤行为取证辅助权；其次，公安部应该制定相应的电子证据取证规章加以规范。
　　赋予公安机关诉前取证辅助权的理由：
　　第一，解决“立案难”问题。在刑法条文中，诽谤罪作为亲告罪，其采取自诉机制作为诉讼方式。但是，在司法实践中的立案和庭前审查的规定上，自诉程序和公诉程序存在差异。从立案的门槛上分析，公、检机关在主动发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人情况下就可以提起公诉案件；然而，自诉案件，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第186条所规定，提起自诉案件需要有四个特定条件。因此，提起自诉案件的门槛远比公诉案件的高出很多。自诉人由于没有相应的特殊调查手段或者调查技术，在受到网络诽谤行为时的举证能力远远比不上公安、检察机关的举证能力，一个重要的前提性屏障阻断了自诉案件的提起。在庭前审查的基准上，对于公诉案件，《刑事诉讼法》已经作出很大的修改，从原来的实质审查变为了形式审查，而自诉案件，根据我国《刑事诉讼法》第205条有关规定，自诉案件只有在证据充足时才被审理，换言之，自诉人如果缺乏证据又无法补足的，法院会劝说其撤回自诉或者直接驳回起诉。由此可见，实质审查原则仍然是《刑事诉讼法》在处理自诉案件时所坚持的，法官往往要全面审核自诉人提供的证据，非常严格。笔者认为，如果，《草案》中的规定没有涉及到诉前公安机关拥有取证辅助权，人民法院没有向公安机关要求提供协助的话，自诉人就无法收集足够的证据，很多网络诽谤案件会因而无法提起，或者起诉后因证据达不到“足够”的标准，只好垂丧撤诉或者被法院驳回起诉，最后案件无果而终。 　　第二，保持电子证据的真实性。“告乃论的案件，在其他国家和地区不是对国家追诉的例外，仅是限制国家追诉。” “国家机关在告乃论的犯罪发生后，仍应侦查案情，甚至对嫌疑人、被告人采取逮捕或羁押，但是被害人没有追诉请求就不能提起公诉或进入实体审判，如果‘国家机关’要决定采取行动的前提是提出告诉的话，嫌疑人、被告人也许早已逃逸或者该证据早已灭失。” 我国与其比较，在处理自诉案件除了严重危害社会秩序和国家利益的情况却不是这样的。那么，赋予公安机关有诉前的取证辅助权起着重要的作用。因为电子证据具有不稳定性，网络诽谤行为的证据容易被篡改、破坏甚至毁掉，而无法追踪、查清。所以，拥有特殊调查设备和技术的公安机关越早介入调查，被害人的权益就越容易得到保障。
　　此外，如今的网络世界具有比较高的匿名性，被害人难以凭借个人力量去查明犯罪嫌疑人的身份。在我国，除了几家著名的网站之外，绝大多数的情况下网民发表言论都是不需要实名发表的。没有公安机关的提前介入，被害人一般难以凭借自身力量去调取证据，保全证据。所以，这突显出了公安机关的诉前取证辅助权的重要性。
　　第三，杜绝公安机关在自诉案件中的尴尬处境。近年来，因为没有法律的明确规定，公安机关在处理网络诽谤案件的实践中陷入了“乱作为”和“不作为”的尴尬局面。媒体将炒得满城风雨的“山东菏泽曹县段磊帖子案” 报道后，公安机关就被舆论社会评击其行为属于“乱作为”的范畴。其辩护律师在辩护词中称，本案从不涉及国家利益和社会利益，仅仅是涉及个人利益，不能启动公诉程序。最后，公诉机关做出撤回起诉的决定，公安机关撤销案件，无果而终。不久后，又爆发一起“韩兴昌网络诽谤案”，该案未依照自诉程序进行诉讼，直接由公安机关立案侦查，也引起了公众的质疑。一波未平，一波又起，公安机关承受着“乱作为”指责声的煎熬期间，再一次在“容城县艾滋女闫德利案”陷入了“不作为”的尴尬局面。一开始公安机关认为该案是自诉案件，不能主动介入调查，后来其演变为公共事件才介入调查，传播淫秽物品罪是公诉机关提起公诉的罪名，最终被告人杨勇被判处诽谤罪和侮辱罪。根据我国《刑法》第246条第2款的“但书”规定，“严重危害社会秩序和国家利益”是公安机关介入侦查网络诽谤案件的前提条件。这就是陷入尴尬境界的根源。赋予公安机关的诉前取证辅助权，可以直接杜绝公安机关囿于诽谤罪自诉案件的性质而陷入尴尬境地。纵观近几年发生的网络诽谤案件，一般都是未达到“严重危害社会秩序和国家利益”的案件，这就证明了公安机关拥有诉前取证辅助权的重要性。
　　（二）建立电子证据认证机构
　　网络诽谤罪取证的另一个重要问题是证据保全的问题。笔者认为，我国既迫切要制定关于调取网络诽谤犯罪电子证据方面的法律文件，又迫切要建立网络诽谤犯罪电子证据认证组织。该组织可以对该类诽谤案件的电子证据进行公证、认证，同时也对那些不易或者难以保存的电子证据进行技术保全。首先，电子认证机构对这些证据就其真实性以及内容进行鉴别并加以公示证明，使该电子证据合乎证据程序的要求，从而具备法律效力，尽力配合公安机关取证的工作。其次，电子认证机构要进行保密工作和安全储存工作，极力保全电子证据以达到完好无损。
　　那么，笔者提出建立该网络诽谤犯罪电子证据认证组织来实施保全电子证据的理由如下：
　　第一，目前，公安机关保全电子证据的手段非常有限，一般是采取扣押形式，只要是设计保存有关能查明案件事实真相的电子数据存储设备，一律都予以扣押，包括存储计算机数据的计算机设备或者数据存储设备。该类做法主要是沿袭了对传统诽谤罪的取证方式，对电子证据保存起着一定的作用，但已经不再完全适应数字化的网络诽谤罪。电子证据分布于网络空间，其证据有可能会分布储存在不同计算机中，要将所有的结合起来才是强而有力的证据。如果，仅仅采取扣押计算机设备的方式，在很大程度上就无法确保完整地收集到有效的电子证据。因为电子证据在互联网中是流通的，是虚拟的，我们不能单纯从客观世界中将计算机设备扣押就可以调取出全部的证据的。因此，建立网络诽谤犯罪电子证据认证组织是非常必要的。
　　第二，网络诽谤行为的案件中的电子证据存在脆弱性，极其容易被行为人运用网络技术对之前的证据加以篡改、破坏甚至毁掉。电子证据认证机构的成立，就是为了这类证据能够及时有效地得到保存，不被人加以篡改、破坏甚至毁掉，保留最初的状态。这也是很好地解决当前我国的一个难题。所以，建立网络诽谤犯罪电子证据认证组织是非常有现实意义的。
　　注释：
　　熊成俊、吴凡云、梁娟萍.网络犯罪中电子证据的取证问题.人民司法.2006（11）.69-71.
　　刘娜、贾宇.网络诽谤案中自诉人取证之公权力救济.河南财经政法大学学报.2014 （2）.147-152.
　　林钰雄.刑事诉讼法（上册）.中国人民大学出版社.2005.37，40.
　　赵秉志、彭新林.严重危害社会秩序和国家利益的范围如何确定.中国检察官.2008 （2）.