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如何拟定劳动合同条款及风险提示

作者：广东君华律师事务所徐超律师

前 言

《中华人民共和国劳动合同法》想较于《中华人民共和国劳动法》而言，有如下几个重要变化用人单位应着重注意。

1、从2008年1月1日起，凡是不能依照或比照《中华人民共和国公务员法》调整的，一律适用该法。

2、杜绝适用事实劳动关系来规避法律。应自用工之日起一个月内签订书面劳动合同（非全日制用工可以不签）。

3、将无固定期限劳动合同从主动型改为被动型。此前，需要双方同意要续签，现在，只要符合法定的条件就必须签订。

4、强化了用人单位购买社会保险的法律责任。

5、规范了试用期用工并提高了试用期用工的成本。同一劳动者在同一用人单位只能试用一次，且试用期最长不超过六个月。试用期工资必须符合如下两个规定：其一，不得低于最低工资标准。其二，不得低于同岗位最低工资或者是劳动合同约定工资的百分之八十。

6、缩小了违约责任的范围。

原先有三条，第一，提前解除合同的。第二，因培训未履行服务期的。第三，违反敬业限制义务的。新的《劳动合同法》取消了提前解除而承担违约责任的情况。

7、降低了劳动者解除劳动合同的门槛。

提前30天通知的程序条件没有发生变化。但是，增加了一些条款，如用人单位未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的，等等。

8、改变了经济补偿金的适用。除用人单位单方解除劳动合同外，增加了因用人单位原因导致劳动合同终止及用人单位不愿意续签劳动合同的情形。

9、提高了用人单位违法解除劳动合同的成本。即双倍赔偿的问题。

一、劳动合同的签订

唯广东省明确规定劳动合同只能由政府提供，但政府提供的劳动合同文本过于机械化。所以，用人单位可以：1、自己设计劳动合同文本，尤其是对于一些特殊的工种。2、必须熟知政府格式中法律概念的具体含义。3、对政府格式进行必要的补充。

根据《劳动合同法》规定，非全日制用工可以为口头合同。但是，该类用工除工作时间以外，其它的用工特征都与全日制的用工非常相似，极易被认定为事实劳动关系。所以，最好还是也签订书面的劳动合同。

1、签订流程。

⑴审查劳动者的主体资格。

①年龄审查。防止招用童工等现象的发生。可要求提供身份证原件及复印件，复印件上一定要签署"与原件一致，由某某提供"及签名确认并用右手食指加盖完整的红色指模。 ②劳动者学历、资格及工作经历的审查。

③查验劳动者与其它用人单位是否拥有事实劳动关系。

④查验劳动者的身体健康证明。

建议：可将对于以上条款的违反约定在劳动合同中作为解除劳动合同的条件。 ⑵、向劳动者解读《劳动合同》，并要求劳动者先行签署，然后由用人单位签署。 这是为了避免空白劳动合同的流失及劳动者单方修改劳动合同。

⑶、办理入职手续。

入职手续应在劳动者签署完劳动合同之后。这样可以避免用工在前而存在事实劳动关系的风险。如果劳动者拒签，但已开始工作，则可以要求双倍工资等，用人单位很容易陷入被动。

案例：小王2008年元月份回家结婚，适值厂方签订劳动合同，造成漏签，而人事部门也忽略该事。2008年9月份，小王申请劳动仲裁，要求支付相关双倍工资。因厂方事前未作任何准备，败诉。

⑷、发放劳动合同，建立职工名册。

建议：尽量不发放劳动合同。

特别注意，续签劳动合同

用人单位决定不再与劳动者续签劳动合同，可通过征求劳动者意见的方式将不再续签劳动合同的意思表示变成劳动者的意思表示。如果决定续签的，应在劳动合同期限届满前签订。

2、签订细节

⑴避免随意用工。

⑵避免因疏忽、过失而不签订劳动合同。

⑶避免出现劳动合同无效或部分条款无效。

当某一劳动合同条款是否有效难以判断时，只要对劳动管理有利的，第一原则是保留在劳动合同中。因为，依据法律法规对某一条款的有效性作出判断时，劳动者对这一条款的理解不可能超越用人单位。甚至，如果用人单位拥有足够的风险识别能力，在劳动合同中完全可以设置即使无效也不会导致用人单位承担巨额损失赔偿的"墙上纸老虎"条款。但是，这种内容不能进入用人单位的规章制度，否则，劳动者依据该规章制度主张单方解除劳动合同，对企业非常不利。

⑷避免出现临时工概念。

⑸避免使用独立的试用期协议。

⑹避免签订劳动合同时扣押劳动者证件。

⑺避免要求劳动者提供担保，或缴纳保证金、押金等。

⑻避免将经济关系变成劳动关系。

可以考虑进行人力资源外包，使得标准的劳动关系转化为经济关系。当然，应该将业务发包给具有资质的组织或个人，或者有能力的个人。

⑼注意形成并妥善保管好记录。

二、主体条款的设计。

1、用工单位

在个人承包模式下，作为承包人的个人仍然可以起到有效的防火墙的作用。

2、劳动者

⑴不能使用年龄未满16周岁的童工。

⑵使用16-18周岁的未成年工的，应注意相应的法律风险。

⑶录用与其他用人单位尚存在劳动关系的劳动者的法律风险。

有竞业限制协议的劳动者也应慎用。

三、合同期限条款的设计

1、固定期限条款的设计

范例

本合同为有固定期限的劳动合同。合同期从 年 月 日至 年月 日止。

劳动合同期限的特征：首先，劳动合同期限是一份劳动合同的必备条款。其次，该期限是双方当事人协商一致的意思表示。再次，劳动合同期限与双方当事人的权利义务密切相关。 劳动合同期限分为固定期限、无固定期限，和以完成一定的工作任务为期限三种。

固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定劳动合同终止时间的劳动合同。需考虑劳动合同期限、试用期及无固定期限劳动合同三者的关系。若劳动合同期限为三个月以上不满一年的，试用期为壹个月；一年以上不到三年的，试用期为两个月；三年以上的，试用期不超过六个月。所以，建议新近劳动者的劳动合同期限为三年。但是对于一个较长期限的劳动合同，就要在劳动合同或规章制度中细化设计对员工的工作岗位及工作地点的条款，以免劳动合同僵化，不利于用人单位一定的用工自主权。

当续签劳动合同时，如果选择固定期限的，则要主要考虑"劳动者连续工作满十年"和"连续订立二次固定期限劳动合同"条件的成就与选择，其目的是使得无固定期限劳动合同成就的条件延后。若前一劳动合同是在2008年1月1日以前签订的，则主要考虑"劳动者连续工作满十年"问题。对从事矿山井下以及在其它有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期最长不得超过8年。

需注意，单独试用期协议相当于一个独立的固定期限劳动合同。见习期、学徒期、试用期及劳动合同期的关系是试用期包含在劳动合同期中，也包含在见习期或学习期中；见习期或学徒期包含在劳动合同其中。

2、无固定期限条款的设计

范例

本合同为无固定期限的劳动合同。合同期从 年 月 日起至法定或约定的解除（终止）合同的条件出现时止。

无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 适用情形：

①劳动者在用人单位连续工作满十年及以上，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立固定期限劳动合同。

②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

③连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定情形，续订劳动合同的，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

需注意，如果用人单位之前与劳动者签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者非全日制用工劳动合同的，不论之前签订了几次，均不构成签订无固定期限劳动合同的条件。

④用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。

应当订立而未订立无固定期限劳动合同的法律后果

自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付每月两倍的工资；若应签劳动合同而未签订，在事实劳动关系持续时间一年内，从次月起支付双倍工资，满一年后，视为已经订立无固定期限劳动合同，但不需要支付双倍工资。

3、以完成一定工作任务为期限劳动合同

范例

本合同为完成一定工作任务为期限的劳动合同，合同期从 日起至 完成之日止。 以完成一定工作任务为期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定以完成某项工作为合同期限的劳动合同。该类合同与固定期限劳动合同相比，有三大区别：一是劳动合同终止的条件不同。二是合同因到期而终止的结果不一样。前者可能需要承担一定的经济补偿金责任，对于后者而言，不论因谁的原因而使劳动合同不能获得续签的，用人单位都无需支付任何经

济补偿。三是两者连续签订的法律后果不同。

一般而言，建筑施工业、培训业、技术研发业、以及以前以临时工方式使用的季节性、订单性、单项性用工的均可以完成一定工作任务为期限设置劳动合同。

四、试用期的设计

1、试用期条款的设计

范例

试用期为 月，自 年 月 日 至 年 月 日止。

专业提示

① 同一劳动者在同一用人单位只能被试用一次。

劳动合同期限在三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；期限在一年以上不满三年的，试用期不得超过两年；期限在三年以上的，试用期不得超过六个月。

② 试用期应当包含在劳动合同期限内。

③ 事实劳动关系没有试用期。

案例：甲在乙公司工作12天，被辞退。应按事实劳动关系对待。

④ 试用期不能延长。

注意：劳动者在试用期间的工资必须同时符合两个条件：一是不得低于法定最低工资标准；二是不得低于用人单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。

五、工作内容和工作地点的设计

1、工作内容

范例

乙方同意按甲方工作需要，在 岗位（工种）工作，完成该岗位（工种）所承担的各项内容。经双方协商一致，甲方可根据生产工作需要，对乙方的工作岗位作变更，乙方同意其工资待遇也随之变动。如果乙方被甲方聘任相应职务的，甲方可依据工作需要或乙方工作表现调整乙方的职务。

在劳动合同中，用人单位对劳动者工作内容的约定应当遵循不宽不窄的原则。如果过宽，视同没有约定；过窄，如"总经理专职司机"，则不利于用人单位的用工自主权。

建议：在劳动合同中对工作内容，即岗位（工种）的约定使用类别式的约定，如管理、操作、辅助、文员和销售等类别，并对每一岗位（工种）设置等级，同时，对所有类别设置职务，并对职务设置等级，这样可以最大限度的行使用工自主权。

2、工作地点

范例

乙方同意按甲方工作需要，工作地点为 。经双方协商一致，甲方可根据生产经营需要，对乙方的工作地点做变更，乙方同意其工资待遇随之变动。

可以概括约定，如"甲方经营场所所在地"等。

用人单位依法或者依约进行单方变更工作内容与地点的，不会存在任何违法成本问题。

六、劳动报酬的设计

1、工资额度条款的设计

范例

⑴、乙方正常工作时间劳动报酬按 执行：

A．计时工资。乙方的基本工资为 元/月，乙方的其它劳动报酬（包括绩效工资、其它工资、技术津贴、工龄津贴、其它津贴、其它补贴、奖金、加班工资及特殊情况下的工资，下同）按国家有关规定及甲方依法制定的规章制度执行。

B．计件工资。具体计件工资的计件单位及劳动定额均由甲方规章制度规定。

C.其它工资形式：

⑵、甲方向乙方支付的劳动报酬为税前收入。

⑶、乙方同意，甲方根据企业的经营状况，规章制度、对乙方的考核情况和乙方的工作年限、奖罚情况、岗位变化、职务调整等内容调整乙方的工资水平，但不得低于当地最低工资标准。

⑷、非因乙方原因导致停产、停工超过一个月的或乙方内部待岗的，则甲方按照最低工资标准计发乙方的劳动报酬。

⑸、乙方工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等均按甲方依法制定的规章执行。甲方依法制定的规章未作规定的，则按照有关法律法规政策执行。

⑹、乙方每次收到工资、奖金、津贴或补贴时，均应当认真核算；对甲方计发的工资、奖金、津贴或补贴有异议的，必须在收到工资、奖金、津贴或补贴之日起七个工作日内向甲方提出书面异议。如果甲方对乙方的工资、奖金、津贴或补贴计发确有不足，除乙方在送达书面异议之日起七个工作内内获得补发外，无论乙方是否在约定期限内提出书面异议，均视为甲方自向乙方发放工资、奖金、津贴或补贴之日起拒绝向乙方支付未支付的劳动报酬。(由于劳动争议调解仲裁法第27条的规定，该约定已经成为墙上纸老虎条款)

⑴、计时工资

是按照计时工资标准和工作时间支付给职工个人的劳动报酬。

日工资标准=月工资标准/21.75天

小时工资标准=日工资标准/8小时

⑵计件工资

是在一定技术条件下，根据职工完成的合格产品数量或工作量，按计件单价支付的劳动报酬。

⑶其他工资模式

如年薪等。

⑷加班工资

用人单位应当对劳动者的劳动报酬进行充分设计，将其严格区分为工资、津贴、补贴和不计入工资总额中的福利，以降低劳动者加班工资的计算基数。

2、工资支付条款的设计

范例

甲方每月 日发放工资。如遇节假日或休息日，则提前到最近的工作日支付。乙方同意，甲方根据企业的经营状况对工资的发放时间作一定的调整。但甲方需提前书面告知乙方，且工资延迟发放不得超过一个月。工资必须以法定货币支付。

七、工作时间和休息休假的设计

1、工作时间条款的设计

工作时间，又称法定工作时间，是指劳动者为履行劳动义务，在法定限度内应当从事劳动或者工作的时间。

⑴标准工时制

又称法定最长工时，是指法律规定的在一定自然时间（一日或一周）内工作时间的最长限度。目前，日最长工时为8小时，周最长工时为40小时。用人单位也可以不实行"双休日"而安排劳动者每周工作6天，每天不超过6小时40分钟。

⑵不定时工时制

是企业在特殊条件下实行的，针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难于按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，其不受标准工作时间的限制。

⑶综合计算工时制

以标准工作时间制度为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。年工作日为250天，季为62.5天，月为20.83天。

细节问题

①综合计算工时制和不定时工时制都必须事先获得劳动行政部门的批准。②在法定节假日加班的，必须视为加班。③实行综合计算工时制的，无论劳动者平时工作时间数为多少，只要在一个综合工时计算周期内的总工作时间时数不超过依标准工时制计算的应当工作的总时数即不视为加班。④管理岗位和普通岗位一般可以选择不定时工作时间制度，而技术性岗位和生产性作业岗位一般可以选择综合计算工时制度。

2、休息休假条款的设计

①尽量不要安排劳动者在法定节假日工作。②对病假工资的，应按照不低于法定最低工资标准的80℅发放，最好制定相应的病假工资标准。

八、劳动保护、劳动条件和职业危害防护的设计（略）

九、社会保险条款的设计

1、如何解决劳动者不愿意参加社会保险的问题

首先，无论是因为用人单位原因还是劳动者自身原因，劳动者可随时主张用人单位为其补缴社会保险费。

其次，用人单位哪怕是违法不缴纳社会保险费也应当与劳动者签订劳动合同。 第三，用人单位需要理解"依法足额缴纳社会保险费"的涵义。

第四，因未参加社会保险而产生的工伤待遇等损失赔偿责任仍然属于用人单位，而不论未参加社会保险的真正原因。

因此，凡是不愿意参加社会保险的，宁肯不录用。如果实在要录用，一定要让劳动者填写自愿申请，这种方式虽不能免除用人单位的根本责任，但可以通过相应工资组成的设计，在实践中免除用人单位部分保险的赔偿责任，如失业保险的赔偿，当裁定需要用人单位补缴社会保险费时，有关劳动者有义务退还已经领取的社会保险补贴。

十、劳动纪律规章制度条款的设计（略）

1、用人单位在制定规章制度时，应避免设计没有法律责任的条款。

2、用人单位在制作和执行规章制度过程中未作证据留存的后果。

十一、培训条款的设计

1、培训的含义。一个前提，培训不能发生在试用期内。首先，要确定企业的确为劳动者提供过培训，其次，所提供的培训费用会必须是专项费用，其三，必须是专业技术培训，包括专业知识培训和职业技能培训。最后，需要有劳动合同的约定，即劳动合同或者培训协议对这种培训费的责任承担作出了具体约定。

2、用人单位为员工提供培训时，要注意各种专项培训费用凭证的收集、留存，以避免不能向员工主张相应违约金的结果。

3、用人单位不要在试用期内为员工提供培训服务。

十二、竞业限制条款的设计

1、哪些人可以成为竞业限制的主体

限于用人单位的高管、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

2、用人单位应该如何与员工约定竞业限制范围

比如区域性限制或行业限制。

3、应该如何与员工约定竞业限制期限

期限不得超过两年。

4、应该如何约定竞业限制补偿金

可否约定工资中包含有该部分补偿金而不需发放？不可以，限制了劳动者最基本的谋职的权利，无效。

具体而言，双方可协商确定，一般以上年度工资的40℅到60℅为准。

5、应该如何与员工约定关于违反竞业限制义务的违约及赔偿。

十三、经济补偿金条款的设计（略）

十四、赔偿责任条款的设计（略）

十五、劳动合同解除条款的设计（略）

十六、案例

1、加班费争议

时间，2008年1月1日以前。用人单位工资结构：每月上班28天，每天8.5小时，可以拿到基本工资、津贴等项目，除此以外的加班费按每小时3.2元计算。法院判决：将基本工资与津贴作为28天工作制的正常劳动报酬，并据以换算出实际的正常工资标准，拖欠加班费的，据实计算。60人诉讼请求600多万，法院最终支持了30多万元的加班费请求。 反思，设计合理的工资结构。

2、强迫职工多加班至每月超过36小时，员工可否据此与用人单位解除劳动合同。

3、员工漏签劳动合同的证据保全问题。

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